億華公司2004年5月20日申請注冊被異議商標(biāo)“希能”，使用在第5類“醫(yī)藥制劑、人用藥、針劑、片劑”等商品上。濟(jì)民公司以引證商標(biāo)“悉能”，核定使用在第五類的“化學(xué)醫(yī)藥制劑”上，對被異議商標(biāo)提出異議，商標(biāo)局裁定被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。億華公司不服，向商評委申請復(fù)審，商評委以被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)文字構(gòu)成不同，不構(gòu)成近似商標(biāo)為由裁定對被訴標(biāo)識予以核準(zhǔn)注冊。

2012年4月26日億華公司接到商標(biāo)局通知領(lǐng)取“希能”商標(biāo)注冊證。濟(jì)民公司不服上述裁定，向法院提起行政訴訟，北京一中院和北京高院均維持了商評委的裁定。濟(jì)民公司不服向最高人民法院提出再審，最高人民法院再審認(rèn)為被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，使用的商品構(gòu)成類似商品，判決撤銷一、二審判決，責(zé)令商評委重新做出裁定。商評委以被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)使用的商品構(gòu)成類似商品，共存市場容易導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源產(chǎn)生混淆為由，裁定被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊，2016年3月20日商標(biāo)局發(fā)布了“希能”商標(biāo)無效公告。

2015年12月5日原告濟(jì)民公司以被告億華公司在未獲得核準(zhǔn)注冊的情況下，自2004年12月起將被訴標(biāo)識“希能”大規(guī)模使用在其生產(chǎn)的頭孢丙烯片及頭孢丙烯干混懸劑，兩種支柱產(chǎn)品上，涉案藥品產(chǎn)量大、銷售范圍廣泛，銷售數(shù)額數(shù)億元，侵犯了原告“悉能”商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)為由，向上海徐匯區(qū)法院提起商標(biāo)侵權(quán)之訴。法院在審理中直接援引被訴商標(biāo)與權(quán)利商標(biāo)在行政授權(quán)、確權(quán)階段關(guān)于商標(biāo)近程度認(rèn)定的結(jié)論，認(rèn)定被訴商標(biāo)與權(quán)利商標(biāo)構(gòu)成在類似商品上的近似商標(biāo)，侵權(quán)的起始時(shí)間為億華公司開始對被訴商標(biāo)使用日2004年12月，判決億華公司停止侵權(quán)，賠償原告濟(jì)民公司550萬元，登報(bào)消除影響。

對于上述商標(biāo)糾紛系列案件，如下兩個(gè)問題值得我們深思：

一、在商標(biāo)侵權(quán)審理程序中援引在授權(quán)、確權(quán)階段認(rèn)定的近似結(jié)論是否合理?

商標(biāo)的近似性、商品的類似性認(rèn)定在商標(biāo)授權(quán)、確權(quán)制度中決定著申請的商標(biāo)能否被核準(zhǔn)注冊，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中很大程度上決定著被訴商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)?，F(xiàn)行商標(biāo)法第三十條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。

從上述法條的邏輯來看，在商標(biāo)授權(quán)階段，只要申請的商標(biāo)與在先核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)構(gòu)成標(biāo)識相同或近似，商品相同或類似就不能被核準(zhǔn)注冊。在該案中，最高法院在涉案商標(biāo)行政訴訟中認(rèn)為被訴標(biāo)識指定使用在第5類醫(yī)藥制劑、人用藥、針劑、片劑等商品上，權(quán)利商標(biāo)核定使用在第5類化學(xué)醫(yī)藥制品上，前述商品均用于疾病預(yù)防、診斷、和治療的藥品，商品類別高度重合，屬于相同或者類似商品。被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)呼叫相同，容易導(dǎo)致混淆和誤認(rèn)。

顯然，上述行政判決嚴(yán)格執(zhí)行商標(biāo)法第三十條對商標(biāo)近似的認(rèn)定邏輯，主要從商標(biāo)的文字構(gòu)成和核定使用的商品進(jìn)行比對，認(rèn)定被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)構(gòu)成近似，即使行政訴訟中也在考慮是否發(fā)生混淆，但更多的是從宏觀的角度考慮，只要任何情況下存在混淆的可能就不會予以注冊。

而現(xiàn)行商標(biāo)法第五十七條(二)規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。顯然，從上述立法的邏輯不難看出，在商標(biāo)侵權(quán)的審理中，對商標(biāo)近似性的認(rèn)定不僅要滿足標(biāo)識近似、商品類似外，還要滿足導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆，尤其是要審查在特定的使用條件下是否會產(chǎn)生混淆的可能。該案中，在侵權(quán)審理階段，一審法院直接援引了商標(biāo)授權(quán)階段對近似性認(rèn)定的結(jié)論，并沒有考慮到與被訴商標(biāo)實(shí)際使用的現(xiàn)實(shí)情況。直接援引商標(biāo)授權(quán)階段對商標(biāo)近似認(rèn)定的結(jié)論，最大的缺陷在于沒有從客觀實(shí)際中權(quán)衡兩標(biāo)識共存于市場，是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆。被訴商標(biāo)實(shí)際使用的藥品為頭孢丙烯產(chǎn)品，而權(quán)利商標(biāo)使用的藥品為硫酸依替米星注射液上，兩種藥品的外在形式完全不同：一種是片劑、另一種是針劑，兩種藥品的療效、使用的方式、銷售渠道、購買渠道、受眾群體完全不同，在現(xiàn)實(shí)生活中，難以導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆。

部分被訴商標(biāo)與權(quán)利商標(biāo)即使在授權(quán)階段被認(rèn)定為近似商標(biāo)，認(rèn)定有混淆的可能，但在實(shí)際的經(jīng)營中基于具體的使用條件，也可能不會出現(xiàn)誤導(dǎo)消費(fèi)者商品來源的現(xiàn)象。故雖然兩標(biāo)識在行政授權(quán)階段被認(rèn)定為近似商標(biāo)，但在侵權(quán)審理程序中，要更加講究具體問題具體分析的原則，更多地從尊重客觀實(shí)際的角度出發(fā)進(jìn)行商標(biāo)混淆的判定。

二、被訴商標(biāo)權(quán)利合法存續(xù)期間對商標(biāo)的使用是否應(yīng)該認(rèn)定為侵權(quán)?

該案中被告億華公司于2004年5月20號申請“希能”被訴商標(biāo)，在法定期限內(nèi)原告提出了異議，商標(biāo)局認(rèn)為異議理由成立，駁回被訴商標(biāo)的申請。億華公司不服向商評委申請復(fù)審，商評委認(rèn)為與權(quán)利商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)，于2011年12月22日核準(zhǔn)被訴商標(biāo)的注冊，有效期自2007年3月28日至2017年3月28日。原告不服向法院提起行政訴訟，該案經(jīng)歷北京一中院和北京高院的一審、二審，均維持了商評委對被訴商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的裁定。原告向最高人民法院申請?jiān)賹彛賹徴J(rèn)為被訴商標(biāo)與權(quán)利商標(biāo)構(gòu)成標(biāo)識近似、商品類似為由判決撤銷一、二審判據(jù)，責(zé)令商評委重新做出裁定。商評委依據(jù)最高人民法院的判決，認(rèn)為被訴商標(biāo)與權(quán)利商標(biāo)使用的商品構(gòu)成類似，容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，于2015年10月28日裁定駁回被訴商標(biāo)的申請。

從上述審理事實(shí)中可以看出，在2007年3月28日—2015年10月28日期間內(nèi)，被訴商標(biāo)的專用權(quán)至少形式上是合法存續(xù)的。我國現(xiàn)行商標(biāo)法第三條明確規(guī)定：商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。商標(biāo)專用權(quán)至少應(yīng)包含三個(gè)層次的意義：

第一、注冊人的使用權(quán)，即注冊人可以自己使用(也可以許可他人使用)自己的商標(biāo);

第二、注冊人的排他性權(quán)利，未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人許可不得使用該注冊商標(biāo);

第三、排除侵害權(quán)，注冊人有對他人侵犯注冊商標(biāo)的行為請求救濟(jì)的權(quán)利。其中第一項(xiàng)注冊商標(biāo)的使用權(quán)是商標(biāo)專用權(quán)的基石，被核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)如果不能使用，其專用權(quán)無從談起。

關(guān)于注冊商標(biāo)的使用，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第四十四條和第四十五條做了限制性規(guī)定，商標(biāo)注冊人只要未違反上述法條的限制性規(guī)定，就屬于合法使用。法無禁止既可為，我國現(xiàn)行的商標(biāo)法律制度中沒有規(guī)定已經(jīng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)在他人提出異議或者無效時(shí)有停止使用的義務(wù)，被訴“希能”商標(biāo)在權(quán)利存續(xù)期間，是在核準(zhǔn)注冊的商品上使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)的行為。

億華公司在被訴商標(biāo)權(quán)利合法存續(xù)的期間內(nèi)的使用，是基于對商標(biāo)授權(quán)部門的信任而合法正當(dāng)?shù)氖褂?。億華公司對被訴商標(biāo)使用的動力，源于商標(biāo)行政部門的授權(quán)。退一步講即使被訴商標(biāo)的使用，侵犯他人在先核準(zhǔn)注冊商標(biāo)的權(quán)利，其錯誤的根源來自商標(biāo)行政授權(quán)部門，讓商標(biāo)申請人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任顯失公平。億華公司在被訴商標(biāo)核準(zhǔn)注冊前對被訴商標(biāo)的使用是對未注冊商標(biāo)的使用，符合企業(yè)對商標(biāo)使用的慣例。被訴商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊，足以說明被訴商標(biāo)與在先核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)無沖突，故被訴商標(biāo)在核準(zhǔn)注冊前的使用當(dāng)然也不能認(rèn)定為是非法的使用。

而該案中，被訴商標(biāo)開始使用的時(shí)間被法院認(rèn)定為侵權(quán)開始的時(shí)間，沒有對被訴商標(biāo)權(quán)利合法存續(xù)期間商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)有權(quán)利的考量，顯然是對事實(shí)的認(rèn)定錯誤。換言之，被訴標(biāo)識權(quán)利人基于對行政授權(quán)機(jī)關(guān)的信任，對商標(biāo)使用形成了商譽(yù)，被再審改判后已經(jīng)遭受巨大損失，如果再認(rèn)定商標(biāo)合法存續(xù)期間的使用構(gòu)成侵權(quán)，對被訴商標(biāo)權(quán)利人難謂公平。

被核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)暗含著一種保證，即注冊人在合理使用自己注冊商標(biāo)的情況下應(yīng)不承擔(dān)可能侵害他人的商標(biāo)專用權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。尤其在該案中，被訴商標(biāo)在商評委復(fù)審核準(zhǔn)注冊后，在后續(xù)的一審、二審法院行政訴訟中，也得到了核準(zhǔn)注冊的支持，上述裁定和判決給了商標(biāo)申請人行使商標(biāo)權(quán)利正當(dāng)性的信心。如果按照該案法院的審理思路，只有案件經(jīng)過了最高人民法院再審程序商標(biāo)的權(quán)利屬性才能穩(wěn)定，有可能打亂我國商標(biāo)管理秩序，甚至當(dāng)前已經(jīng)有商標(biāo)爭議案件啟動了檢察院抗訴程序，會不會發(fā)展到申請人需要等待抗訴程序終結(jié)后才能使用商標(biāo)呢?

當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)注冊人的在先權(quán)利不應(yīng)該因?yàn)樵诤笊虡?biāo)的注冊，尤其是不應(yīng)該因?yàn)樵诤笊虡?biāo)注冊證的錯誤發(fā)放而受到阻卻，在后商標(biāo)最后被成功異議，也就等于該商標(biāo)從法律上從未注冊過，自然也不存在抗辯一說。

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