在外觀設計專利涉嫌侵權的認定過程中，是以一般消費者的眼光判斷是否近似，還是由專業(yè)人士的眼光來判斷，其結果可能截然相反。

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在外觀設計專利涉嫌侵權的案例中，被請求人為了逃避因仿制專利產品被司法部門或知識產權主管部門依法處理的厄運，利用我國專利法對外觀設計不實審的特點，把他人在先取得的外觀設計專利的形狀、圖案、文字稍微修改后，向國家知識產權局專利局申請并取得外觀設計專利權，披上了“專利產品”的外衣，與他人在先取得的合法的外觀設計專利產品搶占市場。當其被指控涉嫌侵犯專利權時，立即拿出外觀設計專利證書予以抗辯。由于當時判斷外觀設計專利相近似的主體一般消費者的解釋不統(tǒng)一，涉嫌侵權的被請求人以自己的觀測角度，找出多處與他人在先外觀設計專利不相同和不相近似的地方，否認侵權行為。

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舉一個筆者經歷的案例：

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廣州市某塑料電子廠向知識產權主管部門請求調處轉向燈(4)的外觀設計專利涉嫌侵權案，被請求人委托的兩位律師提供申請日是2007年11月19日，名稱為轉向燈(4)的外觀設計專利抗辯，稱在其燈罩的外表面設有縱向弧形的凹槽，而請求人的專利是在燈罩內表面設有縱向弧形條紋，普通的專業(yè)技術人員用肉眼觀察，在視覺效果上不相同，也不相近似，所以被請求人不存在侵權行為。

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早在2002年10月25日，請求人申請了名稱為：轉向燈(摩托車用)的外觀設計專利，并于2001年7月4日授權公告，比被請求人專利的申請日早1年4個月，而且用途和功能完全相同，二者具有可比性。請求人的發(fā)明要點之一就是將公知技術為長方形的摩托車轉向燈的燈罩和燈殼的邊，創(chuàng)新為有富有時代美感的弧形燈罩和燈殼的邊，而被請求人涉嫌侵權產品的燈罩和燈殼邊的弧形居然與其仿制得一模一樣。普通的專業(yè)技術人員習慣從微觀察看產品結構，比較容易分辨出燈罩的外表面設有縱向弧形的凹槽與燈罩內表面設有縱向弧形條紋的區(qū)別，而一般消費者習慣從宏觀對產品整體外觀形狀、圖案、色彩進行鑒別，而不會注意分辨燈罩的表面的區(qū)別。普通的專業(yè)技術人員與一般消費者整體視覺效果判斷的出發(fā)點不同，得出的結論也就不可能一致。

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《中華人民共和國專利法》第二十三條規(guī)定：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。國家知識產權局于2004年6月2日頒布修改的《審查指南》第四部分第五章第5節(jié)的規(guī)定：“如果一般消費者經過對被比外觀設計與在先外觀設計的整體觀察可以看出，二者差別對于產品的整體視覺效果不具有顯著的影響，則被比外觀設計與在先外觀設計相近似”。以一般消費者整體視覺效果判斷外觀設計專利相近似的原則，符合我國現階段的國情，在今后判斷外觀設計專利相近似的程序中，必然會發(fā)揮積極的作用，同時也能推動企業(yè)開發(fā)具有創(chuàng)造性的外觀設計產品，逐步提高我國外觀設計專利的總體水平。

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